Mesmo com LC 194/2022 que estabelece a não incidência do ICMS no setor elétrico, assunto passa por definição com julgamento do STJ

No mês de junho, foi publicada a Lei Complementar nº 194/2022, que trouxe alterações importantes para a legislação tributária, entre elas a Lei Complementar nº 87/1996. Nesse dispositivo legal, o ICMS não incide sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. Segundo a sócia do Cescon Barrieu na área tributária, Carolina Romanini Miguel, ainda há dúvidas sobre como compatibilizar a nova regra com a jurisprudência acerca da base de cálculo do ICMS incidente sobre operações com energia elétrica. Isso se dá, segundo ela, porque a energia elétrica é caracterizada como bem móvel pelo Código Civil (art. 83) e como um produto industrializado pelo Código Tributário Nacional (art. 74) e, portanto, sua comercialização está sujeita à incidência do ICMS.

“Um entendimento do ministro Luiz Fux afirmava que a energia possuía peculiaridades e que a caracterização do fato gerador acontece “apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida”. Então segundo essa manifestação, a transmissão e distribuição da energia são meios para que a energia seja consumida e não são assim fatos geradores do ICMS”, explica.

A advogada explica que, por isso, a Segunda Turma do STJ já se manifestou no sentido que a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD), que remuneram as atividades, não podem compor a base de cálculo do imposto incidente sobre a comercialização.

Em 2017, a Primeira Turma do STJ decidiu pela legalidade da incidência do ICMS sobre a TUSD cobrada na conta de energia elétrica adquirida em ambiente de contratação livre. O tema foi levado ao STF que, por não se tratar de matéria constitucional, afirmou que a decisão final caberia ao STJ. “O STJ decidiu unir três recursos que tratam do assunto e realizar o julgamento por amostragem para resolver a divergência de entendimento das duas turmas. Mas até o momento esses recursos não foram julgados”, esclarece ela, afirmando que mesmo antes disso o Congresso se antecipou ao assunto e com a LC 194/2002 determinou que o TUST e TUSD não são fatos geradores do ICMS.

Segundo a especialista, porém, ainda persiste a dúvida sobre o tempo. Carolina afirma que os efeitos da norma são vigentes a partir da publicação da lei, desde o dia 25 de junho, mesmo que legislações estaduais estabeleçam o contrário. A grande dúvida diz respeito aos fatos geradores passados. “O julgamento dos três recursos sobre o assunto será determinante para a compreensão sobre a incidência ou não do ICMS. Se julgar pela incidência, a LC 194/2022 atingirá apenas os fatos futuros. Mas se julgar a incidência ilegal, é possível que os efeitos de sua decisão sejam modulados apenas para aqueles que ingressaram na justiça”, reitera.

A sócia do Cescon Barrieu Advogados ainda afirma que, para a aplicação dessa regra aos fatos anteriores à Lei Complementar 194/2022, os contribuintes devem aguardar o desfecho do julgamento. “Cabe a eles avaliar a conveniência de ingressar com ação judicial antes desses julgamentos, a fim de resguardarem o eventual direito à repetição do indébito correspondente aos últimos cinco anos. Por isso, possui grande importância o desfecho desses três processos no STJ e é importante que ocorram com maior brevidade possível”, finaliza.

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